jusbrasil.com.br
23 de Agosto de 2019

A Força Normativa da Constituição

Uma análise à luz da convergência entre o Civil Law e o Common Law

Matheus Italo, Estudante de Direito
Publicado por Matheus Italo
há 4 anos

O constitucionalismo moderno emergiu nas sociedades ocidentais durante o iluminismo, período marcado por fortes questionamentos quanto à estrutura sociopolítica vigente, dentre elas, o poder soberano atribuído ao monarca. No entanto, foi a Magna Charta inglesa, originada ainda em 1215, que consistiu no primeiro modelo de pacto constitucional celebrado entre o Rei, Nobreza e Igreja, de modo a buscar dissolver conflitos de interesses frequentes entre as principais figuras da ordem social.

Apesar de ser o primeiro modelo significante de constituição escrita, a Magna Charta se assemelhava muito mais a uma carta política que ao diploma normativo que temos hoje, dotado de supremacia para validar e sobreinterpretar as demais legislações para matérias específicas, seja de maneira formal, como nos controles de constitucionalidade, ou pela hermenêutica que muda e adapta a prescrição positiva ao caso concreto. A gênese do constitucionalismo no Reino Unido, com a Magna Charta, e na Alemanha, com a Constituição de Weimar, consiste na diretriz essencial para a modelação de quase todos os sistemas jurídicos modernos.

O aspecto menos prescritivo da Magna Charta abriu precedentes ao desenvolvimento do sistema jurídico denominado Common Law, ou direito dos costumes, marcado pela supremacia dos precedentes judiciais e do parlamento no que tange a ordem social. Em oposição, a Constituição de Weimar, por ter sido revestida de um caráter supranormativo, ou seja, que subordina os parlamentos e todas as leis que possam dele advir aos preceitos estabelecidos no texto constitucional, pautou a estruturação do sistema Civil Law (Statute Law).

Entretanto, o que se tem percebido na atualidade é uma convergência significativa entre os sistemas jurídicos, fenômeno esse que marca uma era conhecida como pós positivismo, resultado da dificuldade de estabelecer um direito que tenha a capacidade de executar uma subsunção do caso à norma em sociedades cada vez mais globalizadas e plurais nas relações entre seus partícipes. Por outro lado, sendo a transformação da realidade social uma constante, o direito não pode ficar inobservante a isso, tendo a função essencial de manter esse processo de transição dentro de um parâmetro que seja seguro para a ordem social, que é exatamente onde o Civil Law vem ganhando respaldo nos países de tradição costumeira.

O estado americano da Califórnia, o mais populoso da federação, e também um dos mais progressistas, conhecido por legalizar a comercialização da maconha e o aborto, adotou um código civil que prevê uma série regulamentações aos atos da vida dos Californianos, em que pese de forma mais restrita que a experiência brasileira, já que busca regular preponderantemente as relações obrigacionais.

Já o Código Civil brasileiro de 2002 acabou exercendo papel de introduzir dentro da cultura brasileira do código, a cultura anglo-saxônica dos costumes e princípios, tendo sua principal exemplificação na antiga Lei de Introdução ao Código Civil, que por ser dotada de tamanho ativismo, acabou se tornando a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Tais medidas prestam mais segurança à ordem jurídica, já que diminuem significativamente a perecibilidade do texto legal.

Para que a constituição permaneça válida ao longo do tempo ou, em outras palavras, assegure a sua “força normativa”, a sua elaboração precisa resultar de uma conjugação dos interesses do poder militar, social (latifundiários), econômico (indústria) e intelectual (a consciência e cultura geral), o que muitos autores clássicos, como Konrad Hesse em seu Die normative Kraft der Verfassung, definem como “Constituição Real”.

Assim, também é importante observar que se a norma escrita for apenas uma afirmação do contexto político atual, estará fadada a revisões e desusos conforme a axiologia da sociedade evolui. Portanto, a pretensão de eficácia da norma constitucional deve ser autônoma aos fatores que a condicionam, sendo tarefa do legislador encontrar o ponto de intersecção entre uma norma descontextualizada e um contexto desregrado. A constituição brasileira de 1988 representa bem essa intersecção, já que ao promover a proteção a direitos sociais e difusos, colide com interesses individuais como o patrimonialismo e o individualismo, valores esses impressos na identidade da classe dominante brasileira desde o período colonial.

É importante ainda ressaltar que o momento em que a lei (sentido genérico) é avaliada no parlamento é o último e mais sucinto estágio de sua elaboração, sendo a vivência comum da sociedade, a mais poderosa constituinte. Logo, a medida da justiça das normas é encontrada na razão entre as necessidades políticas do presente e o, mesmo que ainda em insurgência, desejo de transformação da sociedade. A razão lógica dos legisladores só possui o poder de modelar o que já existe, nunca de criar uma matéria nova. É sob essa ótica que Hubolt, em 1813, denunciou a ineficácia de se reproduzir a constituição em um contexto diferente daquele que a concebeu.

Em observância a tal processo de gênese da constituição, é preferível que as classes dominantes alimentem uma vontade de constituição maior que a vontade de poder, uma vez que a manutenção dele depende de uma ordem jurídica resistente ao arbítrio desmedido e disforme, que acaba não permitindo uma extensão do controle social aos entes que participam da estruturação do sistema. Por esse motivo, o Reino Unido teve que firmar a sua Magna Charta em um regime monárquico, porque o poder soberano da majestade não pode ser bem exercido sem a concordância e a colaboração de outras pessoas que possuem uma influência descentralizada na sociedade.

A forma encontrada para garantir uma maior vida útil da norma é estabelecer princípios gerais, que embora representem novidades frente à realidade social, mostrem-se capazes de serem desenvolvidos. Porém, é preciso ter o cuidado para que não se constitucionalize interesses apenas momentâneos, porque essa atitude implicaria em revisões do diploma legal e, consequentemente, a dissipação da sua força.

Nesse sentido, o art. 242, § 2, da atual Constituição do Brasil, pode ser tomado como exemplo de apego as necessidades do presente, já que ao determinar que "O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal", evidencia uma postura extremamente protecionista por parte do legislador, que poderia deixar tal prescrição administrativa a cargo de uma legislação infraconstitucional.

Elaborar uma constituição também é um gesto de doação dos partícipes sociais em favor de um futuro mais harmônico, tendo em vista que a norma jamais deve ter caráter unilateral, havendo também de integrar parte das forças contrárias e incomodas. Exemplo desse fator é o estabelecimento de direitos fundamentais e seus respectivos deveres. O Art. , IV, da Constituição Federal de 88, garante que é fundamento da República Federativa do Brasil, “os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa”, portanto, torna bastante evidente o desejo de conciliação entre dois interesses, que na realidade social de elaboração da constituição, apontavam para direções opostas.

Definida a constituição de um Estado, a interpretação é quem passa a ser a principal ativista na mudança da sociedade. O princípio que se segue nesse contexto é o da Máxima Utilização da Norma, também defendida por Hesse, que consiste em extrair o sentido mais viável de ser aplicado dentro das condições reais dominantes. Contudo, é fundamental o estabelecimento de limites para a interpretação constitucional, de modo a manter uma mutação normativa controlada.

Como já tratado neste texto, nos países de tradição Civil Law, predomina a subsunção do caso à norma, que acaba trazendo obstáculos na solução de alguns casos concretos que não estão perfeitamente enquadrados no texto do legislador e, consequentemente, os tribunais é quem devem dirimir o conflito de modo particularizado, fazendo uso extensivo da hermenêutica para encontrar o senso de justiça daquela situação fática atípica. No entanto, essa hermenêutica não é disposta de modo indiscriminado, devendo sempre obedecer a princípios que a lei já estabeleceu previamente, como é o caso da Lei n. 12.376/2010, a denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)